常山讨债公司介绍有关于建设工程施工合同纠纷的裁定

民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申1850号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：某甲有限公司。住所地：山西省太原市。

法定代表人：郭某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘彪，重庆含宪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李君，重庆含宪律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：某乙有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区。

法定代表人：张某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑亦雄，贵州锦江河律师事务所律师。

一审被告：贵州万山经济开发区管理委员会。住所地：贵州省铜仁市万山区解放街行政大楼。

负责人：王某，该委员会主任。

再审申请人某甲有限公司（以下简称某甲公司）因与被申请人某乙有限公司（以下简称某乙公司）及一审被告贵州万山经济开发区管理委员会（以下简称万山区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2023）黔民终289号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某甲公司申请再审称，（一）某甲公司通过电子邮件发送给某乙公司的《工程项目承包协议》是实际履行的合同。1.某甲公司的员工何某向某乙公司法定代表人张某发送电子邮件的行为、张某的接收行为均是职务行为。何某发送建设工程施工合同的行为系要约，张某接收建设工程施工合同并回复“收到”且没有提出任何异议的行为系承诺。某乙公司未能举证证明双方协商的时间、地点、内容等，二审判决认定“合同书电子版只能表明系双方对案涉绿化工程签订合同的协商过程”错误。2.建设工程合同应采取书面形式，是要式合同。何某向张某发送的建设工程施工合同是本案唯一的书面形式的施工合同。某乙公司也未能举证证明采用非书面形式订立合同。因此，某甲公司通过明确的书面形式向某乙公司发出要约，可以排除其他形式的订立方式。二审判决认为“某甲公司与某乙公司之间形成事实上的合同关系”错误。（二）二审判决认定工程款的计算依据部分错误。1.二审法院认定养护期至2020年10月错误。万山区管委会与某甲公司的约定以及审计报告均明确二号干道的养护期为二年，银星北路养护期为一年。某甲公司与某乙公司没有约定将养护期延长至2020年10月。某乙公司因自身原因延长养护期，应自行负担养护费。某乙公司对养护的具体支出也未举证证明。2.二审法院采信《工程造价补充鉴定意见书》错误。该《工程造价补充鉴定意见书》是依某乙公司单方主张作出，对三种苗木的冠幅认定错误。根据双方签字确认现场苗木的规格：龟甲冬青冠幅25cm-30cm、株高40-50cm，其他苗木冠幅35-40cm、株高50-60cm。以上尺寸是龟甲冬青、红花继木、金叶女贞三种苗木生长5年后的尺寸，由此可知种植时不可能达到冠幅50cm。而且，如果种植时冠幅为50cm，1㎡不可能种植25株龟甲冬青。3.二审判决将工程内容与合同的其他约定切割开是错误的。某乙公司自认施工的内容就是依照某甲公司发送的电子版本合同。因此，合同中关于工程价款计算下浮35%的约定必须遵守。（三）二审判决不支持某甲公司的反诉请求错误。二审判决认定的审减原因没有证据支撑。一期审减370.45万元的原因是种植的红花继木、金边黄杨等四个品种的蓬径没达到30cm，造成重新组价。二期、三期审减914.41万元，也是上述红花继木、金边黄杨等四个品种的蓬径没有达到30cm导致重新组价。验收合格是在重新组价、降低标准后才通过的。某甲公司已举证证明审减原因是某乙公司未能适当地履行电子版本的建设工程施工合同。审减的根本原因是某乙公司种植的苗木的规格达不到施工图纸规定的要求并拒绝整改。某乙公司应赔偿某甲公司遭受的损失即审减的金额。二审判决否定某甲公司与某乙公司之间的建设工程施工合同、某甲公司与万山区管委会之间的合同约定的苗木规格错误。综上，二审判决认定事实错误、适用法律错误，根据原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百一十二条等规定申请再审。

某乙公司提交书面意见称，（一）双方并未履行某甲公司发送至某乙公司法定代表人张某邮箱的合同，该合同对某乙公司不具有约束力。1.双方未实际签署书面合同书。某乙公司回复“收到”不构成对要约的承诺。2.双方并未实际履行发送到邮箱的合同。某乙公司未按该合同支付保证金150万元，而某甲公司不仅未阻止某乙公司进场施工，也未要求某乙公司交纳保证金。3.根据某乙公司一审提交的证据，张某要求签订施工合同，杨某一直回避不愿与某乙公司签订合同，足以证明双方明知对案涉工程尚未签订施工合同。某乙公司履行的是进场施工后与某甲公司建立的事实上的施工合同关系，而非履行发送至邮箱的合同，故该合同对某乙公司不具有约束力。（二）一审判决依照司法鉴定计算案涉工程的工程价款。二审中双方争议的工程价款为《工程造价鉴定意见书》的养护费用和《工程造价补充鉴定意见书》的补充鉴定金额。1.某乙公司提交了养护工人养护施工照片、工资发放截图及某乙公司员工何某转款用于购买肥料等相关证据。司法鉴定机构认定二号干道的延长养护期间为2018年7月至2020年10月，二号干道（银星北路）的延长养护期间为2018年11月至2020年10月。某乙公司自愿放弃已鉴定的延长养护期间费用的25%，即412593.97元。2.某甲公司、监理单位、建设单位三方盖章签订的《工程计量收方签证单》中明确载明了三种苗木的规格，该签证单为《结算审核成果文件》的附件，系双方约定的鉴定依据。若按照某甲公司的主张计算，三种苗木的造价应为668301.11元，与《结算审核成果文件》的审定金额相差5292157.57元。某甲公司仅通过分包行为就能获得5292157.57元，而某乙公司连成本都无法收回。（三）某甲公司主张已付45万元工程款，但在一、二审中未举证证明。一审对账时，某甲公司也未将该笔转账作为已付款与某乙公司对账和计算。（四）某甲公司反诉主张某乙公司应赔偿损失6536970.99元，没有事实和法律依据，不应得到支持。1.万山区管委会已组织监理单位、某甲公司三方验收，三方已共同盖章认可工程合格。2.《工程结算审核报告》载明的审减原因均系某甲公司自身行为所致。3.一、二审判决根据《工程造价鉴定意见书》认定工程价款，而《工程造价鉴定意见书》是依据《工程结算审核报告》审减后的工程量及规格进行的鉴定，故一、二审判决认定的工程价款与某乙公司施工的工程量及规格一致，符合客观事实。4.被审减的6536970.99元不是某甲公司的可得利益。综上，请求依法驳回某甲公司的再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）某甲公司通过电子邮件向某乙公司发送的《工程项目承包协议》是否实际履行；（二）案涉工程的工程价款如何认定；（三）某甲公司的反诉请求能否成立。

（一）关于某甲公司通过电子邮件向某乙公司发送的《工程项目承包协议》是否实际履行的问题

2015年7月3日，万山区管委会与某甲公司签订《建设工程施工合同》，某甲公司承建贵州万山经济开发区二号干道项目，工程范围为二号干道道路路基土石方、挡墙、涵洞、路面、绿化及亮化等施工图所有内容。2016年12月31日，万山区管委会与某甲公司签订《建设工程施工合同》，某甲公司承建贵州万山经济开发区二号干道（银星北路）绿化工程建设项目，工程承包范围为施工图及工程量清单所示全部工程内容。2016年2月26日，某甲公司员工何某通过QQ邮箱向某乙公司法定代表人张某发送《工程项目承包协议》，约定发包方为某甲公司（甲方），承包方为张某（乙方），甲方将其开发的铜仁市万山经济开发区二号干道道路工程的绿化工程承包给乙方。张某收到该邮件后回复“收到”。

某甲公司主张双方通过邮件往来完成了订立合同的要约和承诺，上述《工程项目承包协议》已成立并实际履行，双方应按照该合同的约定计算案涉工程的工程价款。

根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。结合本案的在案证据，上述《工程项目承包协议》仅为电子邮件版，双方未在合同中签字或盖章，此后亦未签订正式的书面合同。同时，某乙公司未按照《工程项目承包协议》约定支付保证金，某甲公司也未按约定的方式支付工程进度款。张某回复“收到”，仅是对收到邮件这一客观事实的认可，并非同意合同条款的承诺。因此，一、二审法院综合全案的审理情况认定该《工程项目承包协议》仅证明双方协商的过程，而非最终签订和实际履行的合同，并无不当。因案涉工程是由某乙公司施工完成并经验收合格，某甲公司也向某乙公司支付了部分工程价款，进而一、二审法院认定双方之间建立了事实上的合同关系，符合案件的客观实际。

（二）关于案涉工程的工程价款如何认定的问题

根据一、二审法院审理查明的事实，2016年7月19日二号干道项目经验收合格，2017年11月2日二号干道（银星北路）的绿化工程经验收合格。某甲公司主张其与业主方签订的合同、审计报告均明确二号干道绿化工程养护期为两年，二号干道（银星北路）养护期为一年，并未约定养护期延长至2020年10月，并且某乙公司延长养护期系因自身违约行为所致。对此，某乙公司举示了养护工人施工照片、工资发放截图、某甲公司何某转款购买肥料等证据证明案涉绿化工程实际移交的时间为2020年10月。同时，在二审的审理中，某乙公司自愿扣减412593.97元养护费用，二审法院予以尊重并在计算欠付工程价款时予以相应扣减。故本院对某甲公司的该项再审申请理由不予支持。

一审法院依法委托某丙有限公司对案涉绿化工程造价进行鉴定。因某乙公司发现双方认可的银星北路绿化工程的《结算审核成果文件》中对龟甲冬青、金叶女贞、红花继木的规格有明确载明，故申请补充鉴定。2023年2月7日，某丙有限公司出具《工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定意见为银星北路绿化工程中龟甲冬青、金叶女贞、红花继木三种苗木的工程造价为4500593.79元。因上述《工程造价补充鉴定意见书》是以《结算审核成果文件》中载明的苗木规格签证单作出，而《结算审核成果文件》系万山区管委会委托由某丁有限公司就贵州万山经济开发区二号干道（银星北路）绿化工程建设项目出具的。故一、二审法院依法采信《工程造价补充鉴定意见书》并无不当。某甲公司主张二审法院采信《工程造价补充鉴定意见书》错误的再审申请理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

（三）关于某甲公司的反诉请求能否成立的问题

经万山区管委会的委托，某戊有限公司就万山经济开发区二号道路工程出具《工程结算审核报告》。该报告载明一期绿化工程审减370.45万元，二期绿化工程审减914.41万元。审减的主要原因是红花继木、金边黄杨、红叶石楠、龟甲冬青四种灌木招标篷径要求为30cm，经实地踏勘现场种植的以上苗木篷径未达到招标工程量清单项目特征要求。同时，二期绿化工程审核过程中还发现现场清点苗木工程量及规格与竣工图工程量存在差异。经万山区管委会的委托，某丁有限公司就贵州万山经济开发区二号干道（银星北路）绿化工程建设项目出具《结算审核成果文件》，载明绿化工程清单第2项图纸设计红枫胸径为6cm，中标预算综合单价为389.46元/株，施工时设计变更红枫胸径为3-4cm，审核根据合同约定重新组价，核定综合单价为119.02元/株，本项直接费审减金额679886.16元。某甲公司认为前述审减金额系因某乙公司未按约施工造成，应由某乙公司承担赔偿责任。

首先，审减的主要原因系二号干道一期、二期绿化工程中相关苗木篷径未达到招标工程量清单项目特征要求，二期绿化工程审核过程中现场清点苗木工程量及规格与竣工图工程量存在差异。二号干道（银星北路）施工时设计变更，审核时根据合同约定重新组价。其次，某甲公司和某乙公司就案涉工程的施工内容、施工标准并无明确具体的合同约定。某甲公司未能充分举证证明案涉工程审减的原因系某乙公司的违约行为所致。最后，某甲公司不能以其与万山区管委会签订的合同内容直接约束某乙公司。因此，一、二审法院对某甲公司要求某乙公司承担审减损失的反诉请求不予支持，并无不当。

综上，某甲公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回某甲有限公司的再审申请。

审 判 长　徐春鹏

审 判 员　江建中

审 判 员　赵嘉琴

二〇二四年一月十三日

法官助理　余志友

书 记 员　王伶俐